Yazılı Olmayan Kamu Düzeni Kuralları Var mıdır?

Önceki Borçlar Kanunumuzun 19/2. Maddesi İsviçre Borçlar Kanunun aynı maddesinden kötü çevrildiği için TBK’da maalesef çok önemli bir kural olduğu halde anlaşılamayarak kanundan çıkartılmıştır. Tasarı henüz kanunlaşmamışken ve kanunlaşmasından sonra belki en az yirmi kez bu yanılmanın önlenmesine yazılı ve sözlü olarak çalıştığım halde dinleyen olmamıştır.

BK 19/2 kuralı çok önemli bir kuraldır. Hangi kanun kurallarının emredici kural olduğunu belirleyebilmemiz için ölçüt vermektedir. Bir kanun kuralının emredici olduğu önce sözünden anlaşılır. Ne var ki sözünde açık bir ifade yoksa bu takdirde özüne bakılır. Belirli çağda Türk toplumunun temel yararını ilgilendiren veya genel ahlakın yazılı olmayan bir kuralını kanun kuralı haline getiren, yahut kişiliğin korunmasını ilgilendiren bir kural varsa emredici kural olduğu bu maddede belirtilmektedir. Demek oluyor ki, bu madde yazılı olmayan kamu düzeni kuralları olduğunu kabul eden bir madde değildir. Böyle olsa idi eski Borçlar Kanunu madde 20’de ve İBK madde 20’de kanuna ve ahlaka aykırılık yanında kamu düzenine aykırılığın da butlan (kesin hükümsüzlük) sebebi olduğu belirtilirdi. Oysa böyle değildir.

Maalesef bizde özellikle 1982 Anayasasından sonra yaygınlaşan bir yanlış görüş vardır. Bu görüş tıpkı ahlak kuralları gibi yazılı olmayan kamu düzeni kurallarının da varlığını kabul eden görüştür. Yanılmıyorsam ilk kez eski medeni kanunun 74/2’ci kuralı bu yanlışlığın kapısını açmıştır. Kamu düzeni terimi kullanılmamakla beraber lüzumsuz tekrarlar yapılarak hukuka ve ahlaka aykırılık denecek yerde ayrıca “milli menfaatlere” aykırı ibaresi de maddede yer almaktadır.

Yazılı Olmayan Kamu Düzeni Kuralları Var mıdır?

Milli menfaatlere aykırılık kamu düzenine aykırılık demektir. Ancak, bu aykırılığın hukuk devletinde yazılı bir kanun kuralında ifade edilmesi gerekirken hukuka aykırılıktan bahsedildikten sonra bir de milli menfaatlere aykırılıktan bahsedilmiştir. 2. Medeni Kanunda da 1982 Anayasasının başlangıç kısmının etkisinde kalınarak Eski TMK. 74’e tekabül eden TMK.101’de milli menfaatler ibaresi ile yetinilmemiş bir de milli birliğe aykırılıktan söz edilmiştir. İşte bu sürecin sonucunda Borçlar Kanununda da çok önemli olan BK 19/2 kuralı kanundan çıkartılmış ve bu yanlış sürecin yeni bir sonucu olarak BK 19/2 kuralında geçen kamu düzeni ibaresi hukuka aykırılıktan bahsedildikten sonra yeni TBK 27’de yer almıştır. Bu yeni düzenleme hukuk Devleti ilkelerine tamamen aykırıdır. Bir an önce TBK 27’nin eski şekline döndürülmesi ve kanundan çıkartılmış olan eski BK 19/2 kuralının da doğru ve anlaşılır bir tercüme ile yeni TBK 26/2 olarak kanuna aktarılması gerekmektedir.

Prof. Dr. Hüseyin Hatemi