Hatemi Hukuk Bürosu

Hatemi Hukuk Bürosu

İsviçre’den Medeni Kanun Alınırken Yapılan Değişiklikler

İsviçre’den Medeni Kanun Alınırken  Yapılan Değişiklikler 

I- Iktıbas (reception) : Kolaylaştıran ve hazırlayan etkenler :

medeni-kanun

Medeni Kanun

Burada ayırtılarına giremeyeceğimiz bir gelişim ile,  Osmanlı Dönemi’nde siyasi iktidarı elinde tutan yöneticiye temel dini ilkelere uygun olması gerekmeyen “Kanun koyma”  yetkisi tanınmıştı. Batı Kanunlarından etkilenme bu sebeple büyük çapta tepkilerle karşılaşmıyordu. Sultan ikinci Abdülhamid’in yirminci yüzyıl başlarında tahttan indirilmesiyle padişah artık sadece sembolik bir Devlet Reisi konumuna gelmiş oluyordu.

 Birinci Dünya Savaşı’na  girilmesi ve mağlubiyetten sonra, Milli Mücadele  sonuçlanınca saltanat ve hilafet kaldırıldı ve artık sultanın yerine halife sıfatı almayan Yönetici geçti. Yönetim, iktidarını İslam Hukuku çerçevesinde bir Kanunlaştırma yönünde değil, Batı Kanunlarından iktibas yönünde kullandı. Medeni Kanun’un İsviçre’den iktibas edilmesine karar verildi. İsviçre  Medeni Kanunu Fransız Medeni Kanunu’na göre daha yeni ve BGB (Alman Medeni Kanunu)ye göre de  daha kolay benimsenebilir bir Kanun olarak göründü.

4 Ekim 1926’da İsviçre Medeni Kanunu ve İsviçre Borçlar Kanunu’ndan iktibas edilmiş her iki Kanun yürürlüğe girdi.

II- İsviçre örneğinden ayrılınan  noktalar

1- Bazı sürelerin uzun görünerek kısaltılması (olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı örneğinden olduğu gibi ) ve bazı sürelerin de o sırada ülkedeki ulaşım ve iletişim imkanları göz önünde tutularak uzatılması, birinci derecede önemli değildir.

Ancak, İkinci Medeni Kanun’dan sonra, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla, tapuya kayıtlı taşınmaz mirasçılara intikal etmiş, ne var ki mirasçılık  belgesi alınarak mirasçılar adına bildirici tescil yapılmamış ise, olağanüstü kazandırıcı zamanaşımının mirasçılara karşı ileri sürülmesi imkanı kaldırılmıştır. Mirasçıların miras sebebi ile istihkak davasına karşı, bu talebin bağlı olduğu zamanaşımı ileri sürülebilecek midir?

İleri sürülebileceğini söylemek için, bu davanın sadece “Possessor pro herede”ye karşı değil, “Possessor pro possessor”a karşı da açılacağını kabul etmek gerekir.

Oysa ben bu görüşte değilim. Şu halde demek ki öncelikle mirasçılık sıfatına sahip bir kimsenin zilyed mirasçıya karşı miras sebebiyle istihkak davası açması mümkün olacak, buna karşılık mirasçılar, mirasçı olmayan zilyede karşı zamanaşımı def’iyle de karşılamaksızın dava açabilecekler midir?

Roma Hukuku’ndan gelen “uzun süreli zamanaşımı “ kuramı İsviçre’de ve eski Hukukumuzda kabul edilmekte iken Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ortaya çıkan bu ayrılma doğru mudur?

Bizde “Miras sebebiyle istihkak davası” uygulanması da fikir birliği sağlanamayan bir konu olarak kalmaktadır.  Şu halde olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı kurumu ilk Medeni Kanuna süresi 30 yıldan 20 yıla indirilerek alınmış, ancak ikinci Medeni Kanunda alıkonan bu madde Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla kapsamı daraltılarak  İsviçre Medeni Kanunundan farklı bir şekle girmiştir.

2- Aile Hukuku alanında, İsviçre Medeni Kanunu’nun ilk şeklindeki kurallardan bazı ayrı düzenlemeler gerekli görülmüştür. Bunlardan başlıcaları, “sürekli ayrılık”  kurumuna yer verilmemesi, İsviçre Kanunundaki evlenmenin kesin engelleri alınmakla birlikte bunların İsviçre’deki gibi dar değil geniş yorumlanması, kanuni (yasal) mal rejimi olarak mal birliğinin değil mal ayrılığının kabul edilmesidir.

Mal ayrılığının yasal rejimi sayılması kadın lehine bir düzenleme olarak takdim edildiği halde, boşanma halinde eşe ancak bir yıl boyunca nafaka ödenmesine hükmedileceği için, ev kadınları için bu düzenlemenin pek yararı yoktur. İkinci Medeni Kanun’da İsviçre’de de kazanç ortaklığı sistemi kabul edildi ve biz de ikinci Medeni Kanundan İsviçre’nin kazanç ortaklığı sistemi uygulaması basitleştirilerek Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi olarak düzenlendi. Kadın yararına bir düzenleme olduğu ileri sürülmesine rağmen sadece kadının yararına değil eşler yararına bir düzenleme olduğu ve değiştirilmesi imkanı da verildiği için yine pek fazla kadın lehine bir sonuç doğduğundan bahsedemeyiz. Daha fazla bu konuyu ele almaya zaman elverişli değildir. Özet olarak kendi görüşümü söyleyeyim:

Ben boşanma halinde sadece kadının evlilik süresi ve kadının kusurlu olup olmamasına göre miktarı belirlenen bir tazminata hak kazanmasının doğru olacağı ve bunun sadece yasal değil tek düzenleme olması gerektiği kanaatindeyim. Diğer bir deyişle bir de sözleşmeden doğan mal rejimleri söz konusu olmamalıdır. Mal ayrılığı temel alınmalıdır. Ancak sadece kadına boşanma halinde yukarıda belirtildiği gibi özellikle evliliğin süresine göre artacak ve erkeğin bütün mal varlığından belirli bir oranda değer olarak ödenecek bir tazminat tanınmak gerekir.

3– İlk Medeni Kanunun kabulü sırasında önce iki konuda İslam Hukukunun etkisi görülmüştür. Bunlardan birisi süt hısımlığının evlenme engeli olmasıdır.

İkincisi de; Miras hukukunda zümre sistemi değiştirilerek birinci zümre ile birlikte ana ve babaya da mirastan hak tanınmasıdır. Ancak bu iki değişiklik de Medeni Kanun yürürlüğe girmeksizin Borçlar Kanununun yayınlanması ile birlikte kanundan çıkartılmıştır.

Yürürlükten önce kaldırılan bu düzenlemelerin tabiati ile uygulanması da mümkün olmamıştır. Süt hısımlığının evlenme engeli olarak kabul edilmesi, bu hısımlık nüfus kayıtlarına yansımadığı için doğru olmayabilir. Dini inancıyla bu engeli kabul eden kişiler bu kurala riayet edebilirler.

Ancak, nüfus kayıtlarına yansımayan bir hususun evlenme engeli olarak kabul edilmesi sorunlar doğurur. Şu halde bunun kanundan çıkartılışı yerinde sayılabilir. Ne var ki zümre sistemini bozmama düşüncesi ile ana ve babayı alt soy varsa tamamen mirastan mahrum etmek bana da uygun görünmemektedir. Belki de zümre sistemi yerine makul bir sınıf sistemi kabul edilse idi daha yerinde olurdu. 1. Sınıfta alt soy ile birlikte ana ve baba da yer alırdı. İkinci sınıfta ana ve babanın üzerindeki üst soy ve kardeşler yer alırdı. Bunun dışında kalan hısımlar ise 3. Sınıfa girerdi. Eş de bugün olduğu gibi bu sınıf mirasçıları ile birlikte mirasçı olurdu.

Bu arada ve özellikle ikinci Medeni Kanunda  evlat edinilenin daha katı olarak alt soya eş kılınması ve ana ve babayı mirastan uzaklaştırması kanaatimce doğru bir düzenleme değildir. Alt soyun ana ve babayı mirastan uzaklaştırmasının nihayet şöyle bir tesellisi olabilir: Ana ve baba alt soydan nafaka isteyebileceğine göre bu uzaklaştırmanın sakıncası yoktur. Ancak kan hısımı olarak alt soy olmayan evlatlık hem ana ve babayı mirastan uzaklaştırıp hem de nafaka ödeme yükümü altında olmayınca bu sistem bana doğru bir sistem olarak görülmemektedir. İkinci Medeni Kanun toplumumuzda hakim telakkilere büsbütün uzak bir miras hukukuna yönelmiştir. Mesela miras bırakanın eşi varsa ve alt soyun tamamı mirası reddetmiş ise miras ikinci zümreye geçmemektedir. (MK. 613)

Oysa hiç değilse ana-babanın veya bunlardan birinin sağ olması halinde buna da terekenin 4/2’nin verilmesi daha uygun olurdu. Eş ikinci zümre ile birlikte mirasçı olduğu için o da terekenin diğer yarısını alırdı. Böyle yapılmamıştır. Denebilir ki özellikle Miras Hukuku alanında da toplumumuzun genel telakkilerine aykırı bir düzenleme vardır.

4- Kan hısımları arasında evlenme yasağı daraltılmış iken evlat edinilen ve evlat edinen ile birbirlerinin eşi ve alt soyları arasında evlenme yasağı getirilmesi de bir çelişki olarak görülmektedir. İsviçre’de ve Türkiye’de eski sistem daha anlaşılır bir sistem idi.

Evlenmenin butlanına gidilmez. Ancak evlat edinme bağı ortadan kalkardı. Kanaatimce İsviçre’de ve İsviçre örnek alınarak ikinci Medeni Kanun ile bizde bu konuda gelen değişiklik de uygun değildir.

5- Yine aile hukukunu ilgilendiren bir değişiklik de soy bağı hukuku alanında bekleme süresine (iddet müddeti) riayet edilmeksizin yapılan sonraki evlilikteki kocanın baba olduğu karinesine üstünlük tanınmasıdır. İsviçre’de esasen iddet müddeti kaldırılmıştır. Bizde iddet müddeti kaldırılmamış olmakla beraber İsviçre’deki sonuç bizim kanunumuza da aktarılmış ve böylece ikinci evlilikteki kocanın babalık karinesi üstün tutulmuştur. Kanaatimce bu da hiç doğru olmayan bir düzenlemedir. İlk evlilikteki erkek eşin duygularına ve insan onuruna gereken önem verilmemiştir. Bekleme süresi dolmaksızın kadın eşin evlenmesi ve bekleme süresi dolmaksızın bir çocuk dünyaya getirmesi halinde birinci eşe de soy bağının düzeltilmesi davası açma hakkı tanınmalıdır. İsviçre’de ikinci evlilikteki kocanın karinesine üstünlük tanındığı için bununla tutarlı olarak artık birinci eşe dava açma hakkı tanınmamaktadır. Ne var ki bizde ikinci Medeni Kanununda birinci erkek eş soy bağının reddi davasını açamayacak durumda olduğu takdirde birinci eş de denmeksizin “baba olduğunu iddia eden kişiye” soy bağının reddi davası açma hakkı tanınmıştır.

Bu da çok sakıncalı bir düzenlemedir. Birinci erkek eşe bu hak tanınmalı idi. Yoksa evli bir kadınla ilişkiye girdiği iddiası ile birinci eş olmayan kimselere de bu davayı açma hakkı tanınırsa ailenin korunması bakımından hiç doğru olmayan bir düzenleme yapılmış olur ve mesela babanın ölümü halinde tamamen yabancı bir kişi kendisinin baba olduğunu iddia edeceğini bildirip şantaja başvurabilir. Bu konu üzerinde de bu kadar durmakla yetiniyoruz.

6– Boşanma kurumu birinci Medeni Kanunda İsviçre Medeni Kanununun o sıradaki düzenlemesinden ayrılmamıştır. Sadece yukarıda söylediğimiz gibi Katolik mezhebi etkisi ile İsviçre Kanununa giren sürekli ayrılık kurumuna yer verilmemiştir.

Ne var ki günümüzde durum farklıdır. İsviçre’de bu konuda değişiklik yapılmasından önce biz 1976 Alman Reformunu kısmen örnek alarak boşanma hukukunu değiştirmiştik. Anlaşmalı boşanmayı kabul etmiş, boşanmadan sonra eşin yoksulluğu devam ettikçe ve başkası ile evlenme veya ölüm gibi bir sebep olmadıkça süresi belirtilmemiş nafakaya hükmedilmesi imkanını tanımış ve boşanma davasının reddedilmesinden sonra taraflar bir araya gelmeksizin 3 yıl ayrı yaşamış iseler artık taraflardan birinin başvurusu ile evliliğin sona erdirilmesine imkan tanımıştık. Kusurlu ve kusursuz boşanma sebepleri ayırımını da İsviçre Medeni Kanununun ilk şekline uygun olarak muhafaza etmiştik ve halen de etmekteyiz. Buna karşılık İsviçre Medeni Kanunundaki sonradan yapılan değişikliklerle boşanma hukuku artık İsviçre Kanununun boşanma sistemi ile aynı değildir.

Medeni Kanun

7- Bazı düzenlemeler de Türk Hukuk sistemi içinde halen de yadırganan kurumlara ilişkindir. Örnek olarak taşınmaz yükünü verebiliriz. Taşınmaz yüküne benzeyen ilişkiler kamu hukukunda söz konusu olabilirse de Türk Özel Hukukunda taşınmaz yükü uygulamasına rastlanmaz. Buna rağmen ikinci Medeni Kanunda da taşınmaz yükü sınırlı ayni haklar arasında yerini korumaktadır. Bu alanda da sadece bu örneği vermekle yetiniyoruz.

8-Borçlar Hukuku alanında ve birinci Türk Borçlar Kanununda İsviçre’den alınmamış veya değiştirilerek alınmış önemli bir düzenleme yoktur. Sadece şunu söyleyebiliriz:

İsviçre’de Kara Ticareti Hukuku düzenlemesi de Borçlar Hukukunun konusu olarak aynı kanuna eklenmiştir. Oysa Türk Hukukunda batı etkisinde kanunlaştırmaların başlamasından beri Fransız örneği ile Ticaret Hukuku ayrı

bir kanunun konusudur. İlk Ticaret Kanununda da Prof. Hisch’in etkisi ile İsviçre Borçlar Kanunun Kara Ticareti Hukukuna ilişkin düzenlemesi örnek alınmıştır. Bu gün ikinci Borçlar Kanunu ile birlikte Cumhuriyet Döneminin üçüncü Ticaret Kanunu da yürürlüğe girmiştir.

 “Bu sitedeki tüm makale ve içerikler Av.Kezban Hatemi ve Prof.Dr.Hüseyin Hatemi ‘ye ait olup sitedeki yazı ve içeriklerin yazılı izin alınmaksızın kopyalanması veya başka yerde yayınlanması durumunda FSEK kapsamında yasal işlem yapılacaktır”.

Prof. Dr. Hüseyin Hatemi 




Adres

Gümüşsuyu İnönü Cad. AKun Apt. No:39/6 Taksim Beyoğlu / İSTANBUL

Telefon

+90 212 243 6303 +90 212 252 2559

Çalışma Saatleri

Hafta içi : 10:00 / 18:00
Hafta sonu : -