Çocuğun Soyadı

1- TMK 321′in açık hükmü gereğince çocuk evlilik içi doğmuş ise aile soyadını taşıyacaktır.

Burada kasdedilen yine bu kez MK. 187 gereğince kocanın soyadıdır. Kadın yine 187. maddede belirtilen şekilde kocanın soyadından önce kendi kızlık soyadını da kullanabilir ise de çocuklar için böyle bir çift soyadı taşıma gereği söz konusu değildir. Çocuk aile soyadı olarak babanın soyadını taşır.

2- Çocuk ana ve baba evli değil ise TMK 321‘in ilk şekline göre ananın soyadını taşırdı.

Maddedeki ana evli değil ise ibaresi 7.10.2009 tarihli Resmi Gazetesinde yayınlanan Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir. Nüfus hizmetleri kanununun 28. maddesinde de tanınan çocukların baba adı ve soyadı ile tescil edilecekleri bildirilmekte idi.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra artık tanınan veya babalık davası sonucunda babası mahkekmeden verilen hükümle belli olunan çocukla babanın soyadını taşıması gereği ortaya çıktı. Ancak, 321. maddenin ikinci cümlesi değiştirilmeye ve yeniden düzenlenmeye muhtaçtır. Tanıma veya babalığa hüküm bulunmadığı takdirde ananın soyadının çocuk tarafından taşınacağı tabidir. Maddenin bu şekilde bir açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

3- Boşanma halinde çocuğun soyadı velayete bağlı olarak velayet anneye bırakılmışsa annenin soyadı mı olacaktır?

Velayetin başka bir sebeple kaldırılması halinde çocuğun soyadında bir değişiklik olacağına dair bir kural kanunda yer almamaktadır. Boşanma halinde de müşterek çocuğun soyadının velayet anaya bırakıldığı takdirde değişiceğine dair kanunda hiçbir hüküm yoktur. TMK 182. maddede çocuklar bakımından ana ve babanın hakları düzenlenirken bu konuda bir hüküm koymuş değildir. Şu halde medeni kanunda bu konuda bir boşluk yok, menfi çözüm vardır. Eşlerin boşanması halinde velayet anaya bırakılsa dahi çocuğun ananın soyadını taşıması gerektiğine dair bir düzenleme kanun koyucu tarafından  unutulmuş değil, böyle bir kural sevk edilmesi istenmemiştir.

4-Son yayınlanan Anayasa Mahkemesi Kararı Soyadı Kanununun 4. maddesinin 2. fıkrasını iptal etmektedir. Soyadı Kanunu o zamana kadar resmen soyadı olmayan gerçek kişilerin yeni alacakları soyadını düzenlemektedir. 1934 yılında uygulanmıştır. Yoksa iptal edilen 4 maddenin ikinci fıkrası o zaman yürürlükte olan Türk Kanunu Medenisinin boşanma hükümlerini ilgilendiren bir hüküm getirmemiştir. Diğer bir deyişle soyadı kanununun iptal edilen maddesi uygulanmış ve artık hükmü kalmamıştır. Boşanma sonuçları ile ilgili değildir. Soyadının 1934 yılında seçimi yetkisinin babada olduğunu belirten bir maddedir. Ancak kocanın ölmüş olması ve eşinin de evlenmemiş olması halinde , yahut akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebi ile vesayet altında bulunması halinde soyadı seçme yetkisini kadın eşe tanıyan bir düzenlemedir.

5-Şu halde bu maddenin iptali Medeni Kanunun boşanmaya ilişkin hükümlerini etkileyici bir sonuç doğurmuş bir şekilde yorumlanamaz. Medeni Kanunda hüküm bulunmadığına göre ve Soyadı Kanunu da gerek 1934 yılında ve gerek daha sonra 1 ve 2 Medeni Kanun dönemlerinde Medeni Kanunun boşanma sonuçlarını düzenleyen maddeleri karşısında özel kanun hükmünde olmadığına göre 4. maddenin 2. fıkrasının iptali ile velayet boşanma sonucunda anneye verildiği takdirde çocuğun soyadının da annenin soyadı olacağına  dair bir sonuç çıkartılması mümkün değildir.

6-Şu halde ancak çok özel durumlarda babanın soyadını taşımak çocuk yararı ilkesine aykırı düşüyorsa belki TMK 27 gereğince haklı sebeplere dayanarak adın değiştirilmesi hakkı anaya tanınabilir. Fakat adın değiştirilmesini talep hakkı da bir kişilik işleme hakkı (kişiye sıkıca bağlı hak) olduğu için kanuni temsilci tarafından bu hakkın kullanılması da kural olarak mümkün değildir. Meğer ki, kanuna açık bir hüküm konmuş olsun.

 Çocuğun Soyadı

SONUÇ:

Kanaatimce Anayasa Mahkemesinin iptal kararı maddi hukuk açısından bir değişiklik doğurmamıştır. Hatta Soyadı Kanununun 4. maddesinin 2. fıkrasının iptali ile aslında gereksiz bir çaba harcanmıştır. Çünkü bu madde 1934 yılı 22 Aralığında yürürlüğe girmiş ve uygulanmıştır. İptal kararları da geriye yürümediğine göre artık bu hükmün iptali pratik bir sonuç doğurmamıştır. Soyadı alma ile ilgili bir kanun kuralı iptali,esasen soyadı olan bir çocuğun boşanmadan sonra annenin velayeti altına bırakılmış ise annenin soyadını almasını gerektirecek bir sonuç doğurmamıştır. Bu sonuç isteniyorsa açık bir kanun kuralına ihtiyaç vardır. Kanaatimce böyle genel bir kuralın çocuk menfaatine olduğu söylenemez. Bu şeklide bir yorum Anayasa Mahkemesinin yukarıda deyindiğimiz ilk iptal kararı ile de çelişir. Evli olmayan kadının doğurduğu çocuğun baba çocuğu tanımış veya babalığına hükmedilmiş olsa dahi ananın soyadını taşıyacağına ilişkin madde iptal edildiğine göre şimdi boşanma halinde velayet mesela çocuğun küçüklüğü dalayısı ile anaya bırakılmış ise mutlaka çocuğun babanın soyadını bırakıp ananın soyadını alması gerektiği iddiası çocuk yararı ilkesine mutlak olarak dayandırılamaz. Çocuk kural olarak babanın soyadını taşımaya devam etmelidir. Esasen kanunda bir değişiklik yapılmadıkça varılacak sonuç da bundan ibarettir. TMK. 182’de çocuğun soyadında değişikliği gerektirecek hiçbir düzenleme yer almamaktadır.

Prof. Dr. Hüseyin Hatemi