Aile konutu şerhi de İsviçre’de söz konusu olmayan ve ikinci Medeni Kanunun kabulü

sırasında TMK 194’de düzenlenen bir şerhtir. İsviçre’de şerh söz konusu olmadığı

için aile konutu üzerinde mülkiyet hakkı olmayan eşin izinsiz devralan kişiye karşı işlemin

geçersiz olduğu itirazını temellendirmek üzere sınırlı ehliyetlilik kavramına başvurulmuştur.

Oysa sınırlı ehliyetlilik sadece kendilerine yasal danışman atanmış kişiler için söz konusu olmalıdır. Bizde şerh imkanı getirildiği için bu kez de bu şerh tasarruf yetkisinin sınırlanması şerhi olarak anlaşılmıştır. Bu sebeple de kanunun kabulünden sonraki ilk dönemde aile konutu şerhi verilmediği takdirde 3.kişiye yapılan devirlerde bu kişiye karşı devredilen taşınmazın aile konutu olduğunun ve dolayısı ile işlemin onay verilmedikçe geçersiz olduğunun ileri sürülebileceğinde tereddüt edilmiştir. Oysa burada bir tasarruf sınırlaması yoktur. İsviçre’de şerh olmadığı halde ilk devralan kişiye karşı aile konutu niteliğinin ileri sürülebileceği kabul edilmiştir. Şu halde buradaki şerhin niteliği nedir?

Kanaatimce burada kanunun şerh demesine rağmen aslında şerh değil taşınmaza ilişkin bir vasfın beyanı söz konusudur. Beyan ve şerh maalesef bizde birçok kanunda karıştırılmaktadır. Aile konutu beyanı yapılmışsa tapu kütüğünde kayıtlı olan bu nitelik herkese karşı ileri sürülebilir ve tapu kütüğünde yazılan bir hususu bilmeme savunması yapılamaz. Bu beyan yapılmamışsa ilk devralana karşı aile konutu niteliğinin ileri sürülebileceğini hangi hukuki temele dayandırmak gerekir?

Yine kanaatimce burada ne tasarruf sınırlaması, ne sınırlı ehliyet vardır. İlk devralana karşı ileri sürülebilme aile konutu üzerinde tasarrufun diğer eşin rızası olmadan yapılamayacağı konusundaki kanun kuralına dayanmaktadır. (TMK. 194)

Aile Konutu Şerhi

Şu halde burada konu hukuka aykırı olmamakla beraber diğer tarafın rızası olmaksızın yapılan işlem yasak işlem haline getirilmiştir. Yasak kuralı getiren bir kanun kuralı da emredici kuraldır. İşlemin konusunun hukuka aykırı olmamasına rağmen yasak kuralı varsa buna aykırı olarak yapılmış işlem kanunun gösterdiği yaptırıma bağlanmış demektir.

Buradaki yaptırım kesim hükümsüzlük yaptırımı değil askıda hükümsüzlük yaptırımıdır. Şu halde ilk devralan şerh olmasa dahi emredici kurala aykırılık dolayısı ile kesin hükümsüz olduğu için iyi niyetli olsa dahi malik olamamıştır. Ancak, 10 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi iyi niyetle ve aralıksız davasız geçmiş olmak şartı ile kazanabilecektir. Buna karşılık ilk devralandan devralan üçüncü kişi ve bundan sonrakiler için artık bu yaptırım söz konusu olmayacaktır. Çünkü ilk devralandan devralan iyi niyetli ise mülkiyeti derhal kazanacaktır. (TMK 1023)

Kazanamaması için tescilin yolsuzluğunu bilmesi veya bilecek durumda olması, diğer bir deyişle kötü niyetli olması gerekir.

Prof. Dr. Hüseyin Hatemi